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反腐敗實(shí)踐中對行賄處理偏輕的問題，長期備受關(guān)注。最近一期的《瞭望》周刊再度聚焦了這一“陳年舊賬”。據(jù)稱，記者在多地檢察院采訪了解到，目前在賄賂案件的偵查中，為取得受賄證據(jù)，形成證據(jù)鏈條，檢方有時(shí)不得不對一些行賄人放棄追查，將辦案重點(diǎn)放在查處受賄上。報(bào)道甚至援引了江西某地一位檢察長的介紹稱，近兩年其所在檢察院查辦幾個(gè)腐敗窩案，讓20多人獲刑，而無一行賄者被定罪。
在司法懲處上輕縱行賄，其危害是顯而易見的。刑不上行賄人，則賄賂的發(fā)生還會(huì)照樣進(jìn)行。受賄者被懲處，對行賄者來說，不過只是換了一個(gè)賄賂對象而已。這種“開著水龍頭拖地”式的反腐，不但使《刑法》的預(yù)防和教育功能大打折扣，還有可能將反腐敗反成腐敗利益的再分配。一些重點(diǎn)崗位上受賄人奮不顧身地前“腐”后繼，就是明證。
當(dāng)然，要承認(rèn)賄賂犯罪的查處確有其難點(diǎn)。行賄與受賄通常發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間，既沒有目擊證人，也沒有犯罪現(xiàn)場可還原，證據(jù)的調(diào)取殊為不易。不久前公布的刑訴法修正草案明確賦予了檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查權(quán)限，其內(nèi)在推動(dòng)力，就在于檢察機(jī)關(guān)辦理一些賄賂案件時(shí)確有力不從心之感。
除卻檢察官要不斷提高偵查技能之外，于立法層面，亦可考慮在國外已然得到了頗多司法實(shí)踐肯定的“污點(diǎn)證人”制度。只有在法律上給予先招供者以從輕、減輕甚至免除處罰的誘惑，攻守同盟才會(huì)在內(nèi)部被攻破。
而在中國現(xiàn)行刑事立法中，幾無“污點(diǎn)證人”的法律空間。與此關(guān)系最緊密的是《刑法》第390條第二款，“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”這實(shí)際上是在比照《刑法》關(guān)于自首的規(guī)定，對主動(dòng)坦白的行賄人可選擇性的從寬。
但此處的法定用語是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”。這仍易造成“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)，回家過年”的尷尬。只要基于對其罪行的豁免存在不確定性，行賄人選擇抗拒的可能性就會(huì)更大。這也是“污點(diǎn)證人”制度與自首制度的最大區(qū)別。“污點(diǎn)證人”制度包含的罪行豁免權(quán)，才是行賄人指證受賄人的定心丸。
現(xiàn)行法定框架內(nèi)沒有污點(diǎn)證人制度，所以潛滋暗長的“污點(diǎn)證人”才會(huì)取代其位。而沒有程序約束的“污點(diǎn)證人”，將不可避免地帶來權(quán)力尋租的廣闊空間。與其讓潛規(guī)則大行其道，造成反腐敗中的“選擇性失明”與“選擇性執(zhí)法”，倒不如將“污點(diǎn)證人”作出明確的制度性安排。以期通過分化利益同盟來打擊和預(yù)防腐敗。
堡壘最容易從內(nèi)部攻破。行賄受賄也是一樣，多數(shù)賄賂犯罪的雙方都是利益之交。以制度去分化這種利益共同體，好過對付行賄受賄雙方。“污點(diǎn)證人”制度本身也具有預(yù)防功能，它將使受賄人無時(shí)不生活在一種不確定的恐怖之中：不知道什么時(shí)候，行賄人就會(huì)把我給賣了。賄賂行為風(fēng)險(xiǎn)的提升，正是立法的期待。
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