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最近，證監會再次回復北京中能興業公司對“渾水式做空”合法性的詢問，筆者認為，此次回復等于給渾水式做空留下可行口子。
今年3月初，中能興業給證監會去函請求確認做空的合法性，即投資研究機構通過分析研究與實地調查等手段，對發現的有疑問證券先融券賣出，然后再發布看空的報告以謀求利益。4月17日證監會回復列舉了兩個現有法規予以間接回復，首先是發布證券研究報告需向證監會取得業務資格；其次是禁止以編造、傳播或者散布虛假不實信息等不正當手段，影響證券價格波動并獲取經濟利益。
但這個回復顯然沒有解答核心疑問，由此中能興業再次詢問，證監會7月5日也再次回復，其中部分重申了第一次回復內容，另外也針對疑問做了一些直面回復。首先，如果發表的文章限于陳述事實、不含“投資分析、預測或建議”及“證券估值、投資評級等投資分析意見”內容，不屬于證券投資咨詢業務。筆者認為，其潛臺詞是這樣的事人人可為。其次，對于“公布真實可靠的調查研究信息，但影響了證券價格波動，機構因而獲利，是否涉嫌構成操縱市場”，以及“對發現的有疑問證券先融券賣出，再發布看空報告以及謀求利益的行為是否違反《證券法》及相關法律法規”的問題，現行法律法規中沒有明文規定，需要有關部門依據法定程序，根據具體事實、證據作出認定。筆者認為，由于對老百姓而言，法無禁止即可為，也即渾水式做空可行、留有活口子，但也不排除有些做空行為違法。
目前對“先行買入或賣出、然后再發布看多或看空報告”行為的規范，主要是證監會在《證券市場操縱行為認定辦法》禁止“搶先交易操縱”，即禁止證券咨詢機構等及其人員進行“搶帽子”交易，其中違法主體僅包括有咨詢資格的機構，普通大眾并不在列。
由此，證監會的此次回復，或可說明對于普通公眾“先行買入或賣出、然后再發布看多或看空報告”做法，其禁忌可能更少。事實上，美國股市的嚴格監管環境，不僅包括證監會的監管，還包括交易所、審計機構、律師事務所、媒體、對沖基金、個人投資者等方面的監督，由此形成“全民監督”氛圍。“全民監督”少不了動力機制，對個人投資者、對沖基金等主體而言，渾水式做空利益鏈就是產生監督動力的重要來源。A股市場也無疑需要這樣的機制。
證券市場法規體系復雜，稍不注意就可能觸碰法規紅線，此次證監會與市場主體雙方互動問答，對幫助市場主體盡快了解法律、感知法律邊界紅線作用很大，對推動市場健康發展無疑具有積極作用。當然，證監會此次回復可能又會讓人們產生新的疑問，什么類型的“公布真實可靠的調查研究信息，影響證券價格波動并進而獲利”行為才完全合法，才不會觸碰法律紅線，這或許等待進一步明確。根據筆者自己的研究和理解，合法的先行交易應具備以下條件：
首先，發布的信息不包含虛假信息。這無需細言。其次，報告發布者所依據的信息應是正當渠道得來。即使是發布真實信息，如果是內幕信息或不當渠道得來，潛伏交易也可能違法。美國有個Tony
Elgindy案例，他通過一個腐敗FBI探員從政府秘密數據系統中獲得信息，并利用公司的負面信息做空獲利，后被判犯有共謀欺詐等罪名。另外，某些特殊情況下，即使一切都看似沒有問題，但也可能有人蓄意利用先行潛伏手法、實施欺詐行為，這或是最需要證監會予以明確的情況。其三，發布報告的同時應公布發布者的倉位情況（包括多倉和空倉）。歐盟和德國等規定，構成違法搶先交易的一個前提是證券研究報告發布者“沒有披露其中的利益沖突”，發布報告同時公布倉位情況，由此人們才能防范其中利益沖突。
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