目前，上海新梅的實(shí)際控制人上海興盛集團(tuán)與蘭州鴻祥等6家一致行動人就公司控制權(quán)之爭相持不下。7月26日蘭州鴻祥再次提出議案，要求大舉更換上海新梅現(xiàn)任高管層，上海新梅董事會則要求補(bǔ)正材料。在此關(guān)頭又出現(xiàn)了新的插足者，31日下午，北京正謀在其官網(wǎng)上宣布，向上海新梅全體股東征集委托書，吁請召開臨時(shí)股東大會并提出修改《公司章程》的議案，提議將上海新梅董事會組成由6名增至9人，其中獨(dú)立董事所占董事會席位不少于董事會席位的二分之一。
兩方大股東爭斗源于法律法規(guī)有漏洞。興盛集團(tuán)持股比例為11.19%，蘭州鴻祥等6位一致行動人共持有公司14.23%的股份，似乎蘭州鴻祥等一致行動人進(jìn)入董事會應(yīng)該是順理成章。不過，由于蘭州鴻祥等相關(guān)股東涉嫌隱瞞一致行動人關(guān)系，6月10日證監(jiān)會正式立案調(diào)查，在此情況下，蘭州鴻祥等是否具有表決權(quán)和提案權(quán)，目前法律法規(guī)還是空白。
《證券法》第213條規(guī)定，收購人未按規(guī)定履行上市公司收購的公告、發(fā)出收購要約…責(zé)令改正…在改正前，收購人不得行使表決權(quán)。《上市公司收購管理辦法》第60條規(guī)定，上市公司實(shí)際控制人及受其支配的股東未履行報(bào)告、公告義務(wù)……上市公司董事會應(yīng)當(dāng)拒絕其提交的提案或者臨時(shí)議案……但這些規(guī)定，是針對違法違規(guī)行為的規(guī)制舉措，蘭州鴻祥等尚處于調(diào)查階段，并沒有定性為違法違規(guī)，是否應(yīng)該剝奪其表決權(quán)、提案權(quán)還不得而知。
上海新梅有陷入雙頭董事會的跡象。由于證監(jiān)會對蘭州鴻祥等之前是否隱瞞一致行動人關(guān)系遲遲沒有調(diào)查認(rèn)定意見，加上法律法規(guī)的空白，導(dǎo)致雙方對被調(diào)查主體是否具有表決權(quán)、提案權(quán)的認(rèn)識不一致，這種情況下，盡管上海新梅董事會要求蘭州鴻祥等補(bǔ)正材料，但蘭州鴻祥等一致行動人完全可能置上海新梅董事會及監(jiān)事會的意見于不顧，按照《公司法》第101條規(guī)定，以持股10%以上股東身份，自行召集和主持股東大會，從而另立董事會和監(jiān)事會等治理機(jī)構(gòu)，形成雙頭董事會。之前，海航系與李勤夫在“九龍山”上的龍虎斗，就是這樣形成了雙頭董事會。
要防止這樣的事情頻繁上演，理應(yīng)從制度根本上想辦法解決。
首先，對股東處于證監(jiān)會調(diào)查處理階段，其表決權(quán)及提案權(quán)是否受限，應(yīng)該從法律法規(guī)上予以明確。
其次，對兩方大股東處于爭執(zhí)階段、且法律規(guī)范又處于空白的上市公司，其董事會等治理機(jī)構(gòu)如何設(shè)置應(yīng)有所規(guī)定。興盛集團(tuán)、以及蘭州鴻祥等一致行動人，兩家合計(jì)持有上海新梅股份不超過30%，大股東之間對控制權(quán)的爭斗，將來甚至可能出現(xiàn)雙頭董事會局面，這必然影響上市公司治理甚至影響日常經(jīng)營，而上市公司利益更多屬于其他投資者，遭殃的是眾多中小投資者。
筆者認(rèn)為，這種情況下，兩方大股東中無論是哪一家，都不宜掌控董事會和監(jiān)事會，應(yīng)該由公正獨(dú)立的第三方來掌控。這樣，不僅兩方大股東的利益都更有保障，廣大中小投資者的利益也更有保障。現(xiàn)實(shí)中，北京正謀向上海新梅全體股東征集委托書，建議獨(dú)立董事所占董事會席位不少于董事會席位的二分之一，這應(yīng)該是解決思路之一。但是，要召開股東大會仍然會涉及到蘭州鴻祥等一致行動人是否擁有表決權(quán)這個難題。因此，筆者進(jìn)一步建議，此時(shí)董事和獨(dú)立董事的提名和選舉，兩方大股東均不參與，由它們之外的所有股東提名選舉產(chǎn)生。當(dāng)然，如果蘭州鴻祥等一致行動人的調(diào)查認(rèn)定結(jié)果出來，邁過這個危機(jī)階段，可以按照當(dāng)前法律法規(guī)規(guī)定，正常選舉董事會等。
其三，出現(xiàn)雙頭董事會之后該怎么辦。一個辦法是有關(guān)方面可申請司法裁定。之前*ST宏盛就曾出現(xiàn)雙頭董事會，后來通過司法裁定確定了一方股東大會的效力。第二個辦法，就是由監(jiān)管部門依法依規(guī)作出監(jiān)管意見函，提出傾向性意見。比如之前九龍山出現(xiàn)雙頭董事會，公司2013年7月24日收到上海證監(jiān)局的監(jiān)管意見函指出：海航置業(yè)控股(集團(tuán))有限公司及其關(guān)聯(lián)方已完成在中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司的股權(quán)登記，目前是公司的合法股東，要求原董事會配合做好移交等相關(guān)工作。這兩種辦法，筆者傾向于選擇后一種，因?yàn)楸O(jiān)管部門更了解證券相關(guān)法律法規(guī)，且有行政監(jiān)管權(quán)威，對于雙方誰是誰非更容易做出判斷，且比司法程序更為快捷，可盡快引導(dǎo)上市公司中止雙頭爭斗。當(dāng)然，如果對行政監(jiān)管意見不服，就只能走司法程序。
