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第二章　境外間接上市的境內(nèi)監(jiān)管分析

一、境內(nèi)居民境外設(shè)立公司的分類(lèi)

目前境內(nèi)居民可以合法在境外設(shè)立的公司主要分為以下兩種類(lèi)別：為境外投資項(xiàng)目而設(shè)立的境外公司和為實(shí)現(xiàn)境外融資并返程投資而設(shè)立的境外特殊目的公司。
　　（一）為境外投資項(xiàng)目而設(shè)立的境外公司
　　境內(nèi)居民依據(jù)《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》（國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)令2004年第21號(hào)）、《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號(hào)）以及《國(guó)家外匯管理局關(guān)于發(fā)布〈境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定〉的通知》（匯發(fā)［2009］30號(hào)），為實(shí)現(xiàn)境外投資項(xiàng)目的目的，可以通過(guò)在境外進(jìn)行的投資（含新建、購(gòu)并、參股、增資、再投資），在境外設(shè)立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。
　　《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》第二十六條規(guī)定：“自然人和其他組織在境外進(jìn)行的投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)，參照本辦法執(zhí)行。”雖然國(guó)家發(fā)展改革委允許境內(nèi)居民個(gè)人到境外投資設(shè)立公司，但是商務(wù)部和外匯管理局在實(shí)際操作中尚不允許個(gè)人直接到境外投資，變通的辦法是境內(nèi)居民個(gè)人先在境內(nèi)設(shè)立一家100%控股的企業(yè)，由該企業(yè)按照國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部和外匯管理局關(guān)于境外投資管理辦法的相關(guān)規(guī)定設(shè)立境外公司。
　　如果境內(nèi)居民個(gè)人與中央企業(yè)共同投資設(shè)立的境內(nèi)企業(yè)到境外投資，需要首先獲得國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)資委）的審批。2006年6月，國(guó)資委頒布了《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》（國(guó)資委令2006年第16號(hào)），2008年12月31日，國(guó)資委就涉及境外投資頒布了《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)境外投資管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國(guó)資發(fā)規(guī)劃［2008］225號(hào)，業(yè)內(nèi)簡(jiǎn)稱(chēng)225號(hào)文），225號(hào)文中規(guī)定屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項(xiàng)目要納入企業(yè)年度投資計(jì)劃并報(bào)國(guó)資委備案；非主業(yè)境外投資項(xiàng)目須報(bào)國(guó)資委審核。
　　專(zhuān)欄2-1境內(nèi)居民個(gè)人向境外直接投資的新發(fā)展
　　一直以來(lái)，境內(nèi)居民個(gè)人向境外直接投資受到嚴(yán)格限制，只能采取由境內(nèi)居民個(gè)人作為股東先成立企業(yè)，再由企業(yè)經(jīng)上述法律法規(guī)涉及的相關(guān)政府部門(mén)審批后到境外設(shè)立公司。
　　2011年，溫州市對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作局簽發(fā)了《溫州市個(gè)人境外直接投資試點(diǎn)方案》，溫州市對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作局、外匯管理局、發(fā)展改革委等相關(guān)部門(mén)圍繞個(gè)人境外直接投資問(wèn)題積極開(kāi)展深入研究，把開(kāi)展個(gè)人境外直接投資試點(diǎn)工作納入浙江省政府批準(zhǔn)實(shí)施的《溫州市民營(yíng)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展綜合配套改革試點(diǎn)總體方案》。溫州市對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作局在官方網(wǎng)站上明確了試點(diǎn)的目的和意義：一是有利于拓寬民間資金投資渠道；二是有利于加強(qiáng)個(gè)人項(xiàng)下跨境資本流動(dòng)管理；三是有利于促進(jìn)境外投資的便利化；四是有利于促進(jìn)溫州開(kāi)放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展；五是有利于為國(guó)家推進(jìn)外匯管理制度改革積累試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。開(kāi)展個(gè)人對(duì)外直接投資試點(diǎn)，推進(jìn)對(duì)外投資主體多元化，提高境內(nèi)投資主體的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，為進(jìn)一步推進(jìn)人民幣資本項(xiàng)目可兌換積累試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。
　　申請(qǐng)的條件：（1）持有中華人民共和國(guó)居民身份證件并取得因私護(hù)照；（2）具有完全民事行為能力；（3）18周歲以上；（4）擁有溫州戶籍；（5）境外投資項(xiàng)目具有真實(shí)性和合法性。
　　投資資金來(lái)源：境內(nèi)居民個(gè)人投資者可使用自有外匯資金、人民幣購(gòu)匯以及經(jīng)市外匯管理局核準(zhǔn)的其他外匯資產(chǎn)來(lái)源等進(jìn)行境外直接投資，也可將境外直接投資所得的利潤(rùn)留存境外用于其境外再投資。
　　限定投資對(duì)象和區(qū)域：（1）不準(zhǔn)投資設(shè)立境外特殊目的的公司；（2）不準(zhǔn)投資涉及我國(guó)禁止出口的技術(shù)和貨物，能源、礦產(chǎn)類(lèi)境外投資；（3）不準(zhǔn)投資與我國(guó)未建交國(guó)家的境外投資，特定國(guó)家或地區(qū)的境外投資，涉及多國(guó)(地區(qū))利益的境外投資。特別是第一條不準(zhǔn)投資設(shè)立境外特殊目的公司的要求，印證并說(shuō)明了下面章節(jié)將要闡述的中國(guó)境內(nèi)居民在境外設(shè)立特殊目的公司的前提條件是：或者持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益，或者持有合法的境外權(quán)益；利用境內(nèi)居民個(gè)人自有外匯資金、人民幣購(gòu)匯以及經(jīng)市外匯管理局核準(zhǔn)的其他外匯資產(chǎn)來(lái)源、境外直接投資所得的利潤(rùn)留存境外設(shè)立境外設(shè)立特殊目的公司是不被核準(zhǔn)行政許可的。
　　投資額度與規(guī)模：試點(diǎn)期間，境內(nèi)居民個(gè)人投資者單項(xiàng)境外投資額不超過(guò)等值300萬(wàn)美元；多個(gè)投資者共同實(shí)施一項(xiàng)境外直接投資的，投資總額不超過(guò)等值1000萬(wàn)美元；個(gè)人境外直接投資年度總額不超過(guò)2億美元。
　　賬戶管理：投資者境外直接投資外匯資金收支均應(yīng)通過(guò)個(gè)人資本專(zhuān)用賬戶辦理。賬戶開(kāi)立和入賬由市外匯管理部門(mén)核準(zhǔn)。
　　溫州市個(gè)人境外直接投資試點(diǎn)，拓寬了長(zhǎng)期以來(lái)境內(nèi)居民個(gè)人通過(guò)在境內(nèi)設(shè)立企業(yè)，再通過(guò)企業(yè)進(jìn)行境外投資的單一渠道，也規(guī)范了某些個(gè)人通過(guò)非規(guī)范渠道獲取外匯在境外進(jìn)行投資的行為。建立規(guī)范化的個(gè)人境外直接投資渠道，既有利于加強(qiáng)對(duì)個(gè)人項(xiàng)下跨境資本流動(dòng)管理，也有利于維護(hù)個(gè)人境外投資的合法權(quán)益。
　　因此，溫州市個(gè)人境外直接投資的試點(diǎn)，為境內(nèi)居民個(gè)人境外直接投資的開(kāi)放起到了先鋒的作用。
　　（二）為實(shí)現(xiàn)境外融資并返程投資而設(shè)立的境外特殊目的公司
　　依據(jù)《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（10號(hào)令）、《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（75號(hào)文）、《關(guān)于印發(fā)〈國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知〉操作規(guī)程的通知》（106號(hào)文）的規(guī)定，境內(nèi)居民可以以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益或者持有的合法境外權(quán)益，以境外融資為目的設(shè)立境外特殊目的公司，該特殊目的公司融資完成后在境內(nèi)設(shè)立返程投資外資企業(yè)，因此，這類(lèi)境外公司是境內(nèi)居民為實(shí)現(xiàn)境外融資目的而設(shè)立的境外特殊目的公司。
　　（三）境內(nèi)居民在境外特殊目的公司持有股份的兩種情況
　　境內(nèi)居民在境外特殊目的公司持有股份有以下兩種情況：
　　1.境內(nèi)居民在境外特殊目的公司上市前因持有境內(nèi)權(quán)益或者合法的境外權(quán)益而獲得該特殊目的公司的股份；
　　2.境內(nèi)居民在境外特殊目的公司上市后因行使員工持股計(jì)劃和認(rèn)股期權(quán)計(jì)劃而獲得該特殊目的公司的股份。

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