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第三章　以境內權益到境外融資的法律結構

一、概　論

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　　實踐中，中國境內機構以其持有的境內權益到境外融資的情況非常少，通常是以其最終持股人——境內居民將其所持有的境內機構的直接或間接的資產權益到境外去融資，因此本書中主要以境內居民作為分析對象。
　　按照境內居民持有的境內資產權益與其在境外設立的特殊目的公司及返程投資外資企業的法律關系來分類，75號文和106號文中境內居民以其持有的境內資產權益到境外融資的模式主要有：
　　新浪模式；
　　新設立中外合資（合作）模式；
　　股權或者資產并購模式。
　�。ǘ┑怯涃Y格要求
　　1.在實際操作中，境內居民持有境內企業資產權益的標志就是境內居民直接或間接持有在工商行政管理局合法登記的成立滿3年或者跨3年的境內企業（通常是內資公司，也可以是中外合資公司、中外合作公司）的股份；或者境內居民持有境內企業的原內資權益，后該權益雖變更為外資權益但仍為本人所最終持有。在境外特殊目的公司持股的境內居民必須是擬在境外融資的境內企業的直接或間接股東。
　　2.持有境外特殊目的公司股份的境內居民必須直接或間接持有在工商行政管理局合法登記的境內內資公司的股份，并且該境內內資公司或者與境外特殊目的公司在境內返程投資的外商獨資企業簽署相關協議控制協議（標準的新浪模式），或者該境內內資公司與境外特殊目的公司在境內新設立中外合資/中外合作企業［中外合資（合作）模式］。
　　3.在商務部和其他五部委聯合發布的10號令第三節對于特殊目的公司的特別規定中（第四十一條）就境內居民持有的境內公司提出了資質要求：
　　——產權明晰，不存在產權爭議或潛在產權爭議；
　　——有完整的業務體系和良好的持續經營能力；
　　——有健全的公司治理結構和內部管理制度；
　　——公司及其主要股東近3年無重大違法違規記錄。
　　國家外匯局2005年10月21日75號文頒布實施之后到2007年5月29日106號文頒布實施之前，對境內居民持有境內企業的成立時間沒有要求；但是106號文頒布之后，對境內居民持有境內企業的成立時間要求滿3年或者跨3年。
　　4.在實際操作中，如果境內企業連續3年的財務業績都是虧損或者財務報表顯示沒有實質性經營往來，則需要向外匯局提供為什么境外投資方仍然要投資該公司的理由。
　　5.如果計劃在境外融資的境內企業的股東，除了擬在境外特殊目的公司持股的境內居民外，還有其他中國自然人股東或者法人股東持有其股份，這些境外融資協議中約定不持有特殊目的公司股份的中國自然人股東或者法人股東需要向外匯局簽署承諾函和確認函，這兩份函件的核心內容是陳述這些不在境外持有特殊目的公司股份的中國自然人股東或者法人股東知悉那些將在境外設立特殊目的公司的境內居民股東，擬以其共同持有的境內企業的資產權益到境外融資并完成返程投資，該返程投資外商獨資企業將與境內企業簽署一系列協議控制協議，以使境內企業的收益轉移到返程投資外商獨資企業；或者境內企業將與境外特殊目的公司一起作為股東在境內設立返程投資中外合資企業或中外合作企業，這些不在境外持有特殊目的公司股份的中國自然人股東或者法人股東承諾永遠放棄以其持有的境內企業的資產權益到境外融資的權利。
　　（三）登記原則分析
　　1.每一個融資項目為一個登記案件，每一個融資項目涉及的境內居民為登記主體，項目中境內居民所持有的境內權益公司、設立的所有境外特殊目的公司、境外融資的情況和返程投資公司設立情況為主要登記事項。
　　2.一個境內居民若涉及多個融資項目，應該按照每一個融資項目為一個登記案件分別登記。
　　3.境內居民的戶籍所在城市或地域的外匯管理分局和境內居民持有的境內企業的注冊地所在的城市或地域的外匯管理分局不是境內居民辦理個人境外投資外匯登記的登記機關。
　　4.境外特殊目的公司返程投資企業所在地外匯局為境內居民辦理個人境外投資外匯登記的登記機關（106號文附表1注意事項4）。
　　5.在境內居民以其持有的境內權益到境外設立特殊目的公司，完成融資并返程投資的情況下，如果境外特殊目的公司在不同地域設立多個返程投資外資公司，可以選擇一家主要返程投資外資企業所在地外匯局辦理關于境內居民個人境外投資外匯登記，憑借獲得批準后的《境內居民個人境外投資外匯登記表》原件到這家主要返程投資外資企業以及其他多個返程投資外資公司注冊地所屬外匯局辦理相關外匯業務IC卡的登記（106號文附表1注意事項4）。
　　值得注意的是，2011年4月之后，在實際操作中，外匯局調整了境內居民以其持有的境內企業資產權益到境外設立特殊目的公司、融資并返程投資的登記地原則：境內居民個人應在其持有資產權益的境內企業所在地外匯局辦理登記，境內企業資產權益分布于多個不同地區的，可以選擇其中一家主要企業所在地的外匯局集中辦理境內居民個人境外投資外匯登記。
　　（四） 需要辦理的行政許可事項
　　境內居民以其持有的境內企業資產權益到境外融資主要是通過其在境外設立的特殊目的公司承擔完成了兩方面職能得以實現的：一是特殊目的公司在境內設立返程投資外資企業，該外資企業將境內居民持有的境內資產權益“裝入”特殊目的公司。根據75號文的規定“裝入”方式包括但不限于：購買或置換境內企業中方股權、在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、向境內企業增資。二是特殊目的公司在境外向投資方以私募或公募等方式完成融資。
　　因此，在這種背景下，境內居民以其持有的境內企業資產權益到境外融資涉及的合法性和合規性批準主要包括以下三個部分：（1）境外特殊目的公司設立、變更等合法存續部分；（2）境外特殊目的公司中境內居民持股、股權變更等合法存續部分；（3）特殊目的公司在境內返程投資外資企業設立、變更等合法存續部分。
　　第一部分境外特殊目的公司設立、變更等合法存續部分在實際操作中主要是由專業的離岸中介機構和特殊目的公司注冊當地的律師完成，而第二部分和第三部分的審批則是在中國境內完成，主要涉及以下內容：
　　一是根據75號文和106號文的規定：特殊目的公司自成立及以后的歷次增資、減資、股權轉讓、股權置換、合并、分立、對外股權投資、涉及境內資產的對外擔保、分紅等事項都需要到返程投資外資企業注冊地所屬當地外匯管理局申請辦理初始備案登記和變更備案登記。
　　二是伴隨特殊目的公司在境內從設立到運營返程投資外資企業過程中，外資企業不同的投資總額、經營范圍，政府審批部門級別不同，通常需要到注冊地所屬行業主管部門、發展改革委、商務局、工商行政管理局、公安局、質量技術監督局、國家稅務局、地方稅務局、統計局、財政局、外匯管理分局、海關等相關政府部門申請辦理審批登記。

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